Apotheker muss 15.000 Euro Geldbuße wegen Absprache über Preisgestaltung im OTC-Bereich zahlen

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 13. September 2006 (Az. VI-Kart 2/06) einen Apotheker wegen des vorsätzlichen Verstoßes gegen das in § 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) normierte Kartellverbot zu einer Geldbuße von 15.000 Euro verurteilt. Der Apotheker wollte im Vorfeld der geplanten Aufhebung der Preisbindung für OTC-Präparate die ortsansässigen Apotheker zu einer gemeinsamen Preisgestaltung bewegen. Das für Apotheker interessante und in seiner Fallgestaltung ungewöhnliche Urteil bietet Anlass, sich die häufig weniger bekannten kartellrechtlichen Verbote und die etwaigen Folgen im Falle eines Verstoßes zu verdeutlichen.

Sachverhalt

A betreibt seit Jahren die „D-Apotheke“ in der Stadt H. und ist Sprecher der dort ansässigen Apotheker. Er erzielt aus dem Betrieb der Apotheke einen Jahresumsatz von rund 2,5 Mio. Euro, wobei Anfang 2004 ein Anteil von ca. 350.000 € auf die sogenannten OTC-Präparate entfiel. Dabei handelt es sich um diejenigen nicht verschreibungspflichtigen Medikamente, für die im Rahmen des GKV-Modernisierungsgesetzes (GMG) zum 1. Januar 2004 die Preisbindung aufgehoben wurde.

In seiner Eigenschaft als Sprecher der H-Apotheker beraumte er für den 18. November eine Vorbesprechung mit insgesamt 7 Apothekerkollegen und für den 27. November 2003 ein außerordentliches Kollegentreffen aller H-Apotheker an. Anlass war seine Sorge, dass der Wegfall der Preisbindung zu einem ruinösen Preiswettbewerb führen könne. In der Einladung für den 18. November hieß es auszugsweise:

„Liebe Kolleginnen und Kollegen!

Bevor unsere Kollegenversammlung (…) stattfindet, halte ich es für sinnvoll, zuerst mit unserem „kleinen Kreis“ bezüglich des GKV-Modernisierungsgesetzes zu einem Konsens zu kommen, den wir in der Hauptversammlung einbringen können. Das Wichtigste ist wohl unsere Preisgestaltung ab dem 1. Januar im OTC-Bereich. Soweit es überhaupt noch in unserer Macht steht, dort eine Stabilität zustande zu bringen, sollten wir jede Anstrengung unternehmen, englische Verhältnisse zu vermeiden.“

In der Einladung für das Kollegentreffen am 27. November vertrat A. die Meinung, dass sich die Handlungsmöglichkeiten mit dem Fall der Preisbindung im OTC-Bereich zwischen den Eckpunkten Existenzerhaltung und -vernichtung bewegen könnten. Zusammen solle man alles versuchen, um die Apotheken am Leben zu erhalten.

In der Kollegenversammlung vom 27. November waren 19 der 20 ortsansässigen Apotheker zugegen. A berichtete zunächst über eine von ihm zum Thema besuchte Informationsveranstaltung und verdeutlichte anhand eines Kalkulationsbeispiels die betriebswirtschaftlichen Auswirkungen von Preissenkungen. Im Weiteren diskutierte A. die Problematik mit den Kollegen, um ein Meinungsbild über das voraussichtliche Preisverhalten der H-Apotheker zu erstellen und zumindest für die erste Zeit nach Wegfall der Preisbindung einen Preiswettbewerb im OTC-Bereich zu verhindern und die anwesenden Apotheker einstweilen zur unveränderten Beibehaltung an den Hersteller-Preisempfehlungen zu veranlassen. Die Mehrzahl der H-Apotheker - unter ihnen auch A - äußerten sich in diesem Sinne.

Im Januar 2004 erkundigte sich ein Kunde in der D-Apotheke danach, ob zwei von ihm benötigte OTC-Präparate nunmehr billiger verkauft würden. Zu seinem Erstaunen teilte ihm eine Mitarbeiterin mit, dass dies nicht der Fall sei und er sich einen Preisvergleich sparen könne, weil alle H-Apotheker sich über die Beibehaltung der Preise verständigt hätten. J informierte daraufhin die Lokalredaktion einer Tageszeitung, in der einige Tage später der Artikel „Apotheker verweigern Preiskampf um Kunden“ erschien. Kurz darauf wurde gegen A ein gerichtliches Verfahren eingeleitet. Dort ließ sich A dahin ein, dass die Versammlung vom 27. November 2003 ausschließlich der Information der H-Apotheker über das GMG sowie dessen betriebswirtschaftlichen Auswirkungen gedient habe, nicht aber zur Abstimmung eines zukünftigen Preisverhaltens. Die beiden Einladungsschreiben habe er missverständlich formuliert.

Entscheidungsgründe

Das Gericht schenkte der Einlassung des A keinen Glauben. Aus den beiden Einladungsschreiben ergebe sich eindeutig, dass A bei den Treffen eine Absprache über die Preisgestaltung erreichen wollte. So mahnte A an, (Preis-)Stabilität zu schaffen und jedwede Anstrengung zu unternehmen, um englische Verhältnisse und somit ruinöse Preiskämpfe zu verhindern. Darüber hinaus habe A ausdrücklich einen Konsens im kleinen Kreis angeregt, der in die Hauptversammlung eingebracht werden könne. Die Richter hielten es für ausgeschlossen, dass der in diesem Sinne eindeutige Einladungstext auf einer missverständlichen Formulierung beruhe und den Zweck der Treffen nicht zutreffend wiedergebe.

Durch sein Verhalten habe A sich einer vorsätzlichen Kartellordnungswidrigkeit gemäß §§ 81 und 1 GWB schuldig gemacht. Nach den genannten Vorschriften sind nicht nur Vereinbarungen und Beschlüsse, sondern auch aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Wettbewerbern verboten, die eine spürbare Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Hier liege jedenfalls eine „abgestimmte Verhaltensweise“ vor, da A Konkurrenten über das eigene beabsichtigte oder in Erwägung gezogene Marktverhalten ins Bild gesetzt und Informationen mit dem Ziel ausgetauscht habe, von vornherein Ungewissheit über das zukünftige Wettbewerbsverhalten auszuräumen. Die Richter hielten eine Geldbuße in Höhe von 15.000 Euro für tat- und schuldangemessen.

Anmerkungen

Apotheker sollten das Urteil zum Anlass nehmen, sich die kartellrechtlichen Vorgaben bei gemeinsamen Absprachen vor Augen zu führen: So kann die zuständige Kartellbehörde beispielsweise ein Bußgeld bis zu 1 Millionen Euro verhängen, den erlangten finanziellen Vorteil abschöpfen und das kartellrechtswidrige Verhalten behördlich untersagen. Daneben können Betroffene zivilrechtliche Unterlassungs- und Schadensersatzklagen anstrengen. Da ein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB regelmäßig auch einen Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) begründet, ist zudem mit kostenpflichtigen Abmahnungen und Unterlassungsklagen von Wettbewerbshütern oder auch betroffenen Konkurrenten zu rechnen. Schließlich können auch der Widerruf der Apothekenbetriebserlaubnis sowie die Einleitung eines berufsgerichtlichen Verfahrens drohen. Diesem Hintergrund sollten Apotheker, die bestimmte Maßnahmen oder Absprachen mit Kollegen, z. B. in Reaktion auf die wieder bevorstehenden Auswirkungen der Gesundheitsreform, treffen möchten, ausreichende Beachtung schenken.

KANZLEI AM ÄRZTEHAUS  FREHSE MACK VOGELSANG Dr. Tobias Eickmann Rechtsanwalt

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