MVZ-Betreiber darf nicht am Umsatz einer Apotheke beteiligt werden

Das VG Berlin hat mit Beschluss vom 10.10.06 (14 A 28/06) den Antrag eines
Apothekers abgelehnt, das Land Berlin im Wege der einstweiligen Anordnung zu
verpflichten, ihm eine vorläufige Apothekenbetriebserlaubnis zu erteilen.

Der Antragsteller beabsichtigte den Betrieb einer Apotheke im Hause eines
Medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) und hatte zu diesem Zweck beim Land
eine entsprechende Erlaubnis beantragt. Nachdem die zuständige Behörde die
Erlaubniserteilung verweigerte, bemühte sich der Apotheker im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren erfolglos um eine Klärung zu seinen Gunsten.


Sachverhalt

Gegenstand des Rechtsstreits war die Anmietung von Räumlichkeiten
innerhalb eines über 34 Vertragsarztsitze verfügenden MVZ. Der Antragsteller
mietete die Räume zum Betrieb einer Apotheke im Frühjahr 2006
an und beantragte etwa zeitgleich beim Land Berlin die hierfür erforderliche
Apothekenbetriebserlaubnis. Die mit dem Betreiber des Ärztehauses
vereinbarte Gesamtjahresmiete sollte 480.000 EUR betragen und sich
nach den Vereinbarungen des zugrunde liegenden Mietvertrages jährlich
automatisch um mehrere Prozent erhöhen.


Mit Bescheid vom 15.6.06 lehnte das Land Berlin die Erteilung der beantragten
Betriebserlaubnis ab und führte zur Begründung an, der vorgelegte
Mietvertrag verstoße gegen § 8 S. 2 des Apothekengesetzes (ApoG) und
sei damit gemäß § 12 ApoG nichtig. Im Ergebnis könne der Antragsteller
daher den durch § 2 Abs. 1 Nr. 6 ApoG zwingend vorgeschriebenen Nachweis
nicht erbringen, dass er über die nach der Apothekenbetriebsordnung
vorgeschriebenen Räumlichkeiten verfüge. Die zuständige Behörde
vertrat die Ansicht, es sei ein immens hoher Mietzins vereinbart worden,
welcher verdeckt am zu erwartenden Umsatz der Apotheke ausgerichtet
sei. Es sei zudem davon auszugehen, dass die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit
des Antragstellers wegen des hohen Mietzinses äußerst eng und
die Gefahr illegalen Handelns nicht ausgeschlossen sei.


Anmerkungen

Das VG Berlin hat die Entscheidung der Behörde dem Grunde nach bestätigt
und den Ablehnungsbescheid nach summarischer Prüfung für
rechtmäßig erklärt. Die Richter vertraten ebenfalls die Auffassung, dass
der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag gemäß § 8 S. 2 i.V.m.
§ 12 ApoG nichtig sei und es an der in § 2 Abs. 1 Nr. 6 ApoG normierten
Voraussetzung für die Erteilung der Apothekenbetriebserlaubnis fehle.

• Apotheker muss seinen Betrieb eigenverantwortlich leiten und führen

• Vermieter darf nicht an Erträgen der Apotheke teilhaben

• Vereinbarte Mietpreisstaffelung eher untypisch

So schreibe § 8 S. 2 ApoG vor, dass Mietverträge, die am Umsatz oder Gewinn
ausgerichtet sind, unzulässig seien. Das Verbot der Umsatzmiete gelte
dabei insbesondere für die Anmietung von Apothekenbetriebsräumen.
Die Richter des VG Berlin wiesen darauf hin, dass § 8 S. 2 ApoG partiarische
Rechtsverhältnisse vermeiden wolle, also solche Rechtsverhältnisse,
durch die sich der Gläubiger die berufl ichen und wirtschaftlichen Fähigkeiten
des Apothekeninhabers zunutze mache und an den Früchten der
Apotheke partizipiere. Dem Apotheker müsse die eigenverantwortliche
Führung und Leitung seines Betriebes sowohl in fachlicher als auch in
betrieblicher Hinsicht möglich bleiben.


Beachte: Seine berufl iche Verantwortlichkeit und Entscheidungsfreiheit
sollen nicht durch unangemessene vertragliche Bedingungen beeinträchtigt
werden, die ihn in wirtschaftliche Abhängigkeit zu Dritten bringen
würden. Nur so könne er seiner öffentlichen Aufgabe, eigenverantwortlich
an der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung
mitzuwirken, in sachgerechter Weise nachkommen.


Ein Indiz für das Vorliegen eines partiarischen Rechtsverhältnisses sei
die jeweilige Miethöhe. Hierbei müsse sich jedoch ergänzend aus dem
Gesamtgefüge der Vereinbarungen ergeben, dass die Parteien die Miete
am Umsatz oder Gewinn ausgerichtet hätten und der Vermieter dadurch
an den Erträgen der Apotheke teilhabe. Da allerdings nach dem Wortlaut
des § 8 S. 2 ApoG die bloße „Ausrichtung“ des Mietvertrages am Umsatz
oder Gewinn genüge, müsse die Teilhabe des Vermieters an den Erträgen
der Apotheke nicht notwendigerweise unmittelbar – beispielsweise im
Wege einer prozentualen Beteiligung – geregelt sein, sondern könne sich
auch indirekt aus dem Zusammenhang ergeben. Zielsetzung des Gesetzes
sei es auch, Umgehungsgeschäfte zu verhindern, bei denen die Umsatzbeteiligung
des Vermieters möglicherweise nur mittelbar erfolge.


Nach den Feststellungen des Gerichtes betrugen die Mietkosten im
entschiedenen Fall mit einer Jahresmiete von 480.000 EUR bezogen auf
einen Jahresumsatz von ca. 5 Millionen EUR nahezu 10 v.H. des Umsatzes,
während die Mietaufwendungen von Apotheken dieser Umsatzklasse
im Durchschnitt lediglich 2 v.H. des Gesamtumsatzes entsprechen. Da
der vereinbarte Mietzins weit über das Übliche hinausgehe, bestehe ein
starkes Indiz dafür, dass die Mietvertragsparteien einen Zusammenhang
zwischen Miethöhe und erwartetem Umsatz hergestellt hätten.


Dass das Mietverhältnis auf eine indirekte Umsatz- und Gewinnabschöpfung
durch den Vermieter ausgerichtet sei, folge nach Ansicht der Richter
auch aus der vertraglich vereinbarten Mietpreisstaffelung. Hiernach sei
der Mietzins für die Anlaufphase nach Eröffnung der Apotheke deutlich
abgesenkt worden, habe in den Folgejahren dann aber – vermutlich wegen
der zu erwartenden Umsatzsteigerungen – kontinuierlich ansteigen
sollen. Die Höhe der Miete sei damit zumindest indirekt an den Umsatz
der Apotheke gekoppelt.

• Patienten des Ärztehauses steuern Umsatz der Apotheke

• VG verdeutlicht Verbot der Umsatzmiete

Der überdurchschnittlich hohe Mietzins erweise sich für den Apotheker
als auf Jahre hinaus erdrückend und berge die Gefahr, dass die Apotheke
möglicherweise überhaupt nicht gewinnbringend betrieben werden
könne. Dementsprechend bestehe das Risiko, dass der Antragsteller beim
Betrieb der Apotheke in ein Abhängigkeitsverhältnis zu seinem Vermieter
gerate und dessen Geschäftspolitik zwangsläufi g auf Gedeih und Verderb
ausgeliefert sei.


Erschwerend komme hinzu, dass der Umsatz der Apotheke nahezu
ausschließlich mit den Patienten des Ärztehauses erwirtschaftet werde.
Da der Vermieter und Betreiber des MVZ aber über die Zahl der dort beschäftigten
Ärzte und damit wiederum über den Gewinn der Apotheke entscheiden
könne, sei der Antragsteller diesem offensichtlich völlig preisgegeben.
Der Vermieter könne im Ergebnis nicht nur einen erheblichen Teil des
Umsatzes durch eine ungewöhnlich hohe Miete abschöpfen, sondern den
abzuschöpfenden Umsatz durch Betreiben des Ärztehauses gleichzeitig
generieren – und dies, obwohl § 11 ApoG eine Zusammenarbeit zwischen
Arzt und Apotheker ausdrücklich verbiete. Hierdurch erschleiche sich der
Vermieter durch die Hintertür Fremdbesitz an der Apotheke.


Beachte: Die Richter des VG Berlin verwiesen im Zusammenhang mit ihrer
Entscheidung auf das Leitbild des Apothekers, wonach es diesem wegen
der besonderen gesetzlichen Bindungen gerade nicht gestattet sei, sehenden
Auges erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen. Denn bei
einem um sein wirtschaftliches Überleben kämpfenden Apotheker könne
die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung beeinträchtigt werden.
Entsprechend der großen Verantwortung eines Apothekers müsse nach
Ansicht der Richter bereits im Ansatz verhindert werden, dass der Apotheker
aufgrund wirtschaftlicher Zwänge dazu verleitet werde, seinen Zugang
zu Arzneimitteln und ihren Ausgangsstoffen dazu zu nutzen, außerhalb
des gesetzlichen Rahmens illegale Geschäfte zu tätigen.


Praxishinweise

Mit seiner Entscheidung hat das VG Berlin die Grenzen des apothekenrechtlichen
Verbots der Umsatzmiete erneut aufgezeigt, gleichzeitig aber klargestellt, dass eine
Versagung der Betriebserlaubnis auch im Falle einer nur indirekten Umsatzbeteiligung
beim Abschluss eines Umgehungsgeschäfteserfolgen muss. Eine solch extensive
Auslegung der apothekenrechtlichen Vorschriften erscheint im Hinblick auf die hierdurch
geschützten Rechtsgüter der Gesundheit der Bevölkerung und ihrer sachgerechten Versorgung
mit Arzneimitteln durchaus vertretbar.


Apotheker und deren Vermieter sollten die aktuellen Rechtsprechungsentwicklungen
beim Abschluss von Mietverträgen über Apothekenräume im eigenen Interesse berücksichtigen.

Bei der Vertragsgestaltung sollten sie deshalb darauf achten, dass die zugrunde liegenden
Vereinbarungen ausgewogen sind und keinen auch nur indirekten Schluss auf eine
wirtschaftliche Abhängigkeit des Apothekers zulassen.

KANZLEI AM ÄRZTEHAUS  FREHSE MACK VOGELSANG Michael Frehse Rechtsanwalt Fachanwalt für Medizinrecht

Gartenstr. 208 48147 Münster Telefon: 0251 - 270 768 8-0 Telefax: 0251 - 270 768 8-99 Diese E-Mail-Adresse ist gegen Spam-Bots geschützt, Sie müssen Javascript aktivieren, damit Sie es sehen können Diese E-Mail-Adresse ist gegen Spam-Bots geschützt, Sie müssen Javascript aktivieren, damit Sie es sehen können Diese E-Mail-Adresse ist gegen Spam-Bots geschützt, Sie müssen Javascript aktivieren, damit Sie es sehen können Diese E-Mail-Adresse ist gegen Spam-Bots geschützt, Sie müssen Javascript aktivieren, damit Sie es sehen können Diese E-Mail-Adresse ist gegen Spam-Bots geschützt, Sie müssen Javascript aktivieren, damit Sie es sehen können www.kanzlei-am-aerztehaus.de